商業銀行該如何不動產預抵押登記風險

時間：2015-06-08 00:33:16 來源：大江網 點擊量：313

預抵押登記是物權法中規定的預告登記制度的一種是為了維護當事人的合法物權，在商品房未取得產權證書前因借款人購房人向商業銀行申請辦理個人住房貸款的需要而設定的非正式抵押登記，其目的旨在防范一房多貸。

目前商業銀行的普遍做法是借款人即購房人與商業銀行簽訂個人住房借款合同的同時簽訂抵押合同，以借款人所購商品房為抵押物。但鑒于該商品房尚未取得產權證書因此根據物權法的規定在房地產管理部門進行預抵押登記，待商品房取得完整的產權證書后再辦理正式抵押登記。在預抵押至正式抵押登記之間的還款期限內為防止借款人違約發放貸款的商業銀行還會與借款人和銷售商品房的開發商簽訂擔保協議，要求開發商在房屋產權證書辦理完畢之前對借款人購房人的該筆個人住房借款承擔連帶保證責任。

在這個過程中看似商業銀行已經為貸款采取了人保及物保等多重有效措施，但在實際操作中商業銀行仍面臨著對預抵押房屋能否行使優先受償權、能否配合開發商單方撤銷預抵押登記、能否要求借款人承擔預抵押登記費用預抵押商品房被查封等諸多風險亟需商業銀行給予足夠重視。

預抵押登記制度是預告登記制度的一種，是指通過對涉及在建工程等不動產的抵押合同進行預告登記賦予其公示力以保護將要取得抵押權的合同當事人的一種民事法律制度。預抵押在我國法律規定中并不是一個明確的概念，根據《物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議為保障將來實現物權按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后未經預告登記的權利人同意處分該不動產的不發生物權效力，預告登記后債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的預告登記失效。”《城市房地產抵押管理辦法》第三十條第二款規定：“以預購商品房抵押的登記機關應當在抵押合同上記載抵押的房地產在抵押期間竣工的當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后重新辦理房地產抵押登記。”《房屋登記辦法》第六十七條的規定：“有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓抵押、法律、法規規定的其他情形。”

從上述條文可以看出我國的預抵押登記是指為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行的登記使其具有對抗第三人的效力并使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效以保障將來本登記的實現。

然而，實踐中，一旦借款人即購房人不予還款，而保證人開發商公司一般以商品房已辦理預抵押登記為由拒絕還款(物保先于人保)。此時，如果借款人因其他糾紛，已辦理預抵押登記的商品房又被人民法院查封，商業銀行便處于極其被動地局面。被動之外，商業銀行也必然面對風險，其中有是否能實現預抵押權的風險，商業銀行單方撤銷預抵押登記申請的風險以及預抵押登記的不動產遭到人民法院查封的風險等。

那么商業銀行如何防范不動產預抵押登記產生的風險，突破制約，化被動為主動？

首先，行使預抵押權的風險方面。《物權法》的規定顯示抵押權作為一種優先受償權，但卻沒有明確規定預抵押權同樣的優先屬性。然而預抵押權與抵押權的區別在于不動產是否已完成建設，是否辦理產權證。預抵押權不論對于購房人還是商業銀行都是可期待性權利，《物權法》既然規定了預抵押制度那么其根本目的無非是為了保護正常的社會經濟和金融秩序維護購房人和放貸商業銀行的正當利益。因此，商業銀行在處理司法訴訟中應從立法意圖及法理的角度闡述預抵押權的準抵押權的性質，明示作為預抵押權人享有的準處分抵押物的權利，確保優先受償。

其次，商業銀行單方撤銷預抵押權的風險方面。根據合同的相對性，商業銀行與購房人簽訂的抵押合同，那么解除合同的主體也是以上雙方。商業銀行單方撤銷預抵押權一般引發兩種結果：一是登記機關不予理會；一是若是單方撤銷則有可能出現無保護的空白區。因此，在司法訴訟中，商業銀行應當爭取主動權，在庭審或調解中強調自身的權利，如提出借款本息還清的前提下，商業銀行才出具《同意撤銷預抵押登記的申請》。若未得到滿足，商業銀行應當堅持通過法院執行程序辦理撤押手續，同時跟蹤執行程序，防止借款與預抵押權一并散落。

另外，預抵押物被查封的情況下，商業銀行應持查封不破預抵押權的觀點。查封是民事強制執行措施的一種，是程序性的法律行為，不能阻礙具有優先性的抵押權或預抵押權實現。但因不動產的涉訴性，優先受償后，不動產剩余價值需要根據其他案件當事人分配。

預抵押權在我國民法體系中尚未予以明確，商業銀行在處理金融活動時，應當靈活運用法律，深入發掘法理，化被動為主動，從而在訴訟中捍衛自身正當權益。