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《專利審查指南》第四部分第三章第 節明確指出合議組通常僅針對請求人提出的無效宣告請求的范圍、理由和提交的證據進行審查。由此可見，在無效宣告程序中，證據不僅是程序能否啟動的形式要件，更是無效宣告請求能否取得成功的關鍵。然而，在發明/實用新型專利無效程序中，請求人習慣性選擇在先公開的實用新型或發明專利作為證據用于闡明無效理由，而事實上，《專利法》將外觀設計專利列為第三種專利形式，可見其在專利制度中的地位不可忽視。
由此引發了筆者的思考：是否外觀設計專利可以作為發明/實用新型專利的無效證據？
一、外觀設計是否可以作為發明/實用新型專利的抵觸申請？
《專利法》第二條第二款規定"發明，是指對產品、方法或者其改進提出的新的技術方案"，《專利法》第二條第三款規定"實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于使用的新的技術方案"。依據上述規定，發明/實用新型專利的保護客體是"技術方案"?！秾＠ā返诙l第四款規定，"外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。" 依據該規定，外觀設計專利的保護客體是"設計"，由此可知，發明/實用新型專利的保護客體不同。
發明或實用新型不具備新穎性的情形包括兩種：一是該發明或實用新型屬于現有技術；二是就同樣的發明或實用新型曾有人在申請日以前提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中，第二種情形即抵觸申請。
第二、外觀設計是否可以作為發明/實用新型專利的現有技術。
《專利法》第二十二條第五款規定"本法所稱的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術"，"現有技術"與"抵觸申請"的區別在于前者系在訴爭專利申請日前已公開，但后者的公開日則晚于訴爭專利申請日。
外觀設計專利的圖片通常情況下是能反映出 程度的產品外觀結構等要素。如果根據外觀設計專利的圖片能夠直接地確定其部件的名稱、結構、位置關系及功能和作用等技術要素以及它們組合所形成的技術方案，那么則應該認為外觀設計專利公開的內容可以作為現有技術方案。由于在先公開的外觀設計視圖中既可能僅僅公開了產品外觀，亦可能同時公開了相關的技術方案，故其當然可以作為在后發明或實用新型的現有技術。
